如何认定受贿罪中的“利用职务便利”？︱ 北大刑辩讲堂(受贿诉讼律师,关键词优化)

时间：年12月18日（周一）

讨论案件：受贿案

案情简介

2003年至2009年，被告人陈某某利用担任某国有矿业集团公司董事长等职务上的便利，为彩光集团发展公司、清水投资有限公司股份认购及转让等事项提供帮助。2011年底，时任某市副市长的陈某某故意压低价格收购上述公司法定代表人、股东明某持有的北京华公司50%股份，差价人民币2275.08万元。

2003年至2010年，被告人陈某某利用担任某国有矿业集团公司董事长等职务上的便利，为G公司在煤矿收购、股份转让等事项上提供帮助。2005年3月至2010年12月间，陈某某多次在其办公室等地，收受G公司实际控制人赵某给予的价值人民币1911.6584万元的公司股份。其中，2005年3月陈某某收受赵某给予的G公司46.3%的股份，经鉴定价值人民币1270.0784万元；2006年7月，陈某某收受赵某给予的G公司15%的股份，经鉴定价值人民币641.583万元。

年12月18日晚六点四十分，由北京大学法学院与北京市律师协会合作开设的《刑事辩护实务》暨北京市律师协会阳光小班《北大刑辩讲堂》第三期第十四次课程，在北京大学第三教学楼305教室如期开课。

本次课程由北京市东卫律师事务所主任郝春莉律师与北京大学法学院教授梁根林老师共同讲授。在简要的情况介绍后，本次课程正式开始。

本次课程共分为三个阶段。

第一阶段，控辩双方代表上台发表控辩意见，就本案争点进行辩论；

第二阶段，郝春莉律师结合本人的办案思路解析本案，点评各组表现；

第三阶段，梁根林老师点评各组发言，并结合案卷材料阐释对本案的看法；

课程第一阶段，首先上场的是控方一组，代表发言者为级法学硕士杜鲁帅同学与张学律师。该组提出公诉意见，认为被告人陈某某构成受贿罪，理由如下：

首先，控方一组介绍了两起受贿的案情。

其次，从主体上看，被告人陈某某是国家工作人员。控方一组认为，陈某某是国有企业某矿集团的董事长，后调为分管工业和国资委的副市长，具备刑法要求的国家工作人员的身份。

再次，就索取明某贿赂部分，被告人陈某某具有索贿的主动性。陈某某故意压低价格收受明某持有的北京华公司50%股份，差价为人民币2275.08万元。在这个过程中，陈某某主动给明某打电话，利用其对煤炭行业的职务便利，主动提出以低价收购股份，具有主动索贿情节。

此外，根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，索取他人财物，不论是否“为他人谋取利益“，均可构成受贿罪。因此，陈某某的行为已经构成索贿。

次之，就收受赵某贿赂部分，被告人陈某某有非法收受他人财物的行为。

控方一组指出，在第一阶段被告人陈某某向赵某承诺，由赵某寻找煤矿，卖给某矿集团赚取巨额利润。被告人的行为是承诺为他人谋取利益的行为，具备为他人谋取利益的要件。在这个过程中，赵某提出“赚了钱不会亏待陈某某“，陈某某因而提出以干股形式（未出资而获得股份）入股分成。在获得利益后，赵某给了陈某某（刘某代持）46.3%的干股。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。

根据鉴定，此时股价价值人民币1270.0784万元。在第二阶段，Y公司以3660万的价格收购了G公司全部股权。在第三阶段，收购后的G公司增资扩股至1000万元，赵某在增资后再次获取了32%的股份，将其中的15%给了陈某某（刘某代持）。经鉴定，这笔股份价值人民币641.583万元。

最后，从主观上看，被告人陈某某符合受贿罪的主观要件。

第一组同学认为，陈某某明知自己是强迫明某低价出售股权的行为而积极实施，构成故意。对于收受干股的行为，明知赵某是感谢自己为其收购煤矿、增资扩股谋取利益的行为而积极收受，构成故意。

综上所述，控方一组强调，被告人陈某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取和非法收受他人财物，数额特别巨大，应当以受贿罪追究其刑事责任。

随后上场的是控方二组，代表发言者为2015级本科生许泽澄同学与杨成律师。该组认为被告人陈某某构成受贿罪，理由如下：

第一，从主体看，被告人陈某某是国家工作人员。

本案中被告人是某国有矿业集团公司总经理和某市副市长，满足主体要求。

第二，从第一起事实看，陈某某有受贿罪下的行为。

控方二组认为，在这一部分，陈某某利用了其某国有矿业集团公司总经理的身份，在彩光集团发展公司和清水投资有限公司股份认购及转让方面，为明某提供了帮助。事后，陈某某通过压低价格购买明某所持的北京华公司的股份，向明某索取了财物。

第三，从第二起事实看，陈某某有受贿罪下的行为

在这一部分，陈某某利用了其某国有矿业集团公司总经理的身份，在G公司的煤矿收购、股份转让等方面，为赵某提供了帮助。在这个过程中，陈某某非法收受了赵某向其提供的G公司股份。

第四，控方二组强调了确定受贿金额的根据。

首先，就索贿事实而言，根据三个《评估报告》与检察院的委托鉴定，收受股权的差额为2275.08万元。

其次，就受贿事实而言，根据《转让协议》与《验资报告》，G公司46.3%股份与15%股份分别折价1270.0784万元与641.583万元，三笔股份共计4186.7414万元。

最后，控方二组提出陈某某应承担刑事责任。

发言同学认为，被告人陈某某具备责任能力，存在受贿故意，具有不法意识，也没有免责事由，应该承担刑事责任。

控方两组结束陈词后，2015级本科生张曼同学、游以琳同学与徐秀丹律师代表辩方一组发表辩护意见。辩方认为，被告人陈某某不构成受贿罪，理由如下：

第一，就索贿事实而言，陈某某的行为不符合受贿罪中“利用职务上的便利”的要求。

辩方一组提出，如果认为陈某某“利用职务便利的行为”是利用就任国有矿业集团公司董事长的职务便利，则陈某某事后故意压低价格收取股权的行为是一种事后索贿。虽然索贿并不要求为他人谋取利益，但也要求所取得的财物与其职务行为相关。本案中，陈某某就任董事长期间利用职务的行为与低价收购股权的行为之间时空跨度明显过大，不具有通常意义上的关联性。

此外，事后受贿需要主体必须明知职务行为和收受财物的对价关系。本案中，被告人与行贿人都先称“陈某某已经是分管工业和国资委的副市长，希望今后能够继续得到关照”，之后才提到对先前帮助的感谢，可见职务行为与收受财物不具有密切关联。加之明某在前两次商谈均未同意陈某某指定的转让价款，第三次陈某某“压”了一下才同意，说明明某并未打算以此作为对陈某某帮助的感谢。

如果认为陈某某“利用职务便利的行为”指的是就任副市长后的行为，也不能成立。利用职务便利需要利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，或职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，或担任单位领导职务的国家工作人员利用不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务。而本案中，陈某某虽然是副市长，但低价收购股权的行为并非利用了特定职务范围内的权力。煤炭的市场价格并不是陈某某所能控制的，如果明某不接受收购价格，选择继续持有股权，陈某某实际上也无法实现“以后你得到的本金和利润还不如这个”的“威胁”。因此，本案中陈某某的行为不符合受贿中“利用职务便利”。

第二，就索贿事实而言，陈某某的行为不构成“索取他人财物”。

辩方一组认为，索贿的基本特征是索要行为的主动性。本案中，明某担心无法办理股权登记过户存在风险，且自己需要资金周转，因而主动找到陈某某，要求退出对L煤矿的投资。在这个过程中，陈某某不具有主动性。

此外，陈某某压低价格收购股权的行为是一种商业行为。由于存在不能办理过户手续的风险，即便明某要退出投资，也不能按照评估价格达成转让协议，因为相比事前估价，产生了新的风险。作为平等的商主体，陈某某作为收购一方，为了获得利润必然会压低价格。

根据明某证言，其同意借款4780万给北京华公司，是因为之前在陈某某关照下赚了钱，信任陈某某。明某原本主张自己的股份本可能有三倍、五倍收益也是听陈某某所说，但在L煤矿无法评估的基础下，陈某某欺骗明某称煤炭行业形势不好，压低价格收购明某股权，实际上利用了明某的信任，是利用信息优势获利的行为。

最后，根据明某证言，明某并不知道陈某某和北京华、上海金公司的确切关系，只是推测与其个人利益有关，无法认定财物具有贿赂性质。

因此，陈某某的行为不构成“索取他人财物“。

第三，就收受他人财物的事实而言，陈某某为赵某提供的帮助不属于利用职务上的便利。

辩方一组指出，受贿罪的构成要件之一为“利用职务上的便利”，是专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利条件。

本案中，陈某某的帮助主要体现在四个方面：（1）让赵某打着矿业集团旗号工作，仅仅是陈某某利用了自己作为矿业集团董事长的身份，而不是利用特定职务范围内的权力（2）通过勘探协议，及时预付定金给赵某。这是一种正当合理的行为（3）派出专业人员协助赵某，这也是对煤矿资源进行实地考察的合理行为（4）许诺矿业集团将收购赵某寻找到的煤炭资源。虽然最终收购了赵某寻找的煤矿，但是基于合理的程序作出的合理决策，并无不妥。

第四，赵某转让给陈某某的股权是正当合理的感谢与报酬。

一组同学认为，在赵某寻找煤矿资源的过程中，陈某某提供了信息与专业知识帮助。赵某将股份转让给陈某某作为答谢的行为，不应该纳入刑法受贿的制约范畴中。

在实践中，公务员在机关外兼职应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。这部分国家工作人员没有权利提供劳务获得报酬。不同的是，有专业知识的国家工作人员，如国企工程师，有权利通过劳务获取报酬。最高人民法院在方俊受贿案中提出，对这类国家工作人员是否受贿的认定，要综合考虑是否利用个人技术，是否提供技术服务，报酬与技术服务是否相当等。

在本案中，陈某某提供的帮助是有专业知识的帮助。对于G公司，陈某某实为技术入股，其接受的财物（股份）比之提供的服务未明显地超出，因此不是受贿。

最后，即便认为陈某某构成受贿，在数额认定方面也应慎重考量。

首先，如果认为陈某某构成受贿，其为何种类型的受贿（干股型或合作投资型）仍有待讨论。此外，陈某某所获得的财产性利益需要根据股份的份额、公司的性质、转让时间、公司资产、市场价格等因素来确定其具体的价值。因此对于本案的受贿数额认定方面应本着有利于被告的原则慎重考虑。

最后上场的是辩方二组。2015级本科生郝家慧同学、级法学硕士陈建苏同学与丁宏学律师代表该组，认为被告人陈某某不构成受贿罪，发表如下辩护意见：

第一，陈某某低价购买明某在北京华公司50%股份不属于2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款。

该意见第一条第一款规定：

“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：

（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；

（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；

（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。”

首先，本案所涉股权并非货币、物品，而是财产性利益，因此不属于第一款中的第一、二项所指的低买高卖物品的情形。其次，被告人的行为不符合第三项所指以其他交易形式非法收受请托人财物的情形，陈某某与明某间的股权转让是正常的商业行为，理由如下：

（1）根据明某本人供述，其转让公司一半股权是因为当时北京华公司持有L煤业45%的股权因政策原因，无法办理变更登记，股权无法过户，因此其本人担心投资亏损并产生额外交易成本，主动要求退出北京华公司，并非陈某某主动向其提出要求明某退出公司；

（2）在陈某某委托铁某与明某谈判过程中，由于L煤业45%的股权无法过户，北京华公司与上海Z公司签订了《（产权交易）补充协议》，由于上海z公司仍然l煤业的名义股东，仅为北京华公司代持l煤业45％的股份，但实际中代持协议虽为法律所认可，但存在一定的商业风险；

（3）明某当时因高速公路建设工程急需现金流转，其将50％的股权以低于市场的价格转让给陈某某本身是出于自身现金需求的考虑。